Introduction

1. L'existence d'un tribunal arbitral diligent, compétent et indépendant est essentielle à l'efficacité des procédures d'arbitrage international. La Cour internationale d'arbitrage de la CCI (la « Cour ») considère que ses fonctions relatives à la désignation, à la confirmation, à la révocation et à la récusation des arbitres sont cruciales pour la conduite des procédures en application du Règlement d'arbitrage de la CCI (le « Règlement »). Dans le monde actuel hautement diversifié du commerce mondial, plusieurs facteurs peuvent compliquer cette tâche.

2. Premièrement, des facteurs culturels et sociopolitiques peuvent fortement influencer l'opinion d'une personne quant au rôle de l'arbitre, ainsi que sa perception de concepts comme celui d' « indépendance ». Il suffit tout simplement de comparer les différences de normes concernant la communication d'informations par les arbitres de chaque côté de l'océan Atlantique pour s'apercevoir que la pratique arbitrale sur ce point fondamental ne fera peut-être jamais l'objet d'un consensus, même entre les économies les plus développées du monde. D'ailleurs, un consensus n'est peut-être pas souhaitable. Si l'on compare les pratiques du Nord à celles du Sud, ce que des juristes allemands ou suisses peuvent considérer comme une instruction arbitrale stricte mais juste peut choquer leurs opposants indonésiens ou saoudiens. Ces derniers peuvent considérer qu'il s'agit là d'un parti pris clair et évident, indifférent aux diverses notions de temps et justifiant la récusation du président, dont le refus serait considéré comme la preuve du parti pris de l'institution arbitrale elle-même. De même, l'étendue de la communication entre un arbitre et l'avocat qui l'a désigné, à l'insu de la partie adverse, peut être considérée comme tout à fait acceptable par une partie d'un pays moins développé, mais peut choquer son opposant anglais.

3. Deuxièmement, les pressions commerciales exercées sur les cabinets d'avocats internationaux, qui comptent de nombreux arbitres internationaux parmi leurs associés, accroissent les difficultés. Les parties s'attendent à ce que la vérification d'éventuels conflits d'intérêts soit parfaite, et l'on impute parfois aux arbitres une connaissance [Page14:] présumée de tout ce qui est connu des centaines, voire milliers de collègues travaillant dans le même cabinet 1.

4. Troisièmement, la Cour doit régulièrement gérer les tensions entre le droit de toute partie de désigner la personne de son choix aux fonctions d'arbitre, et son propre devoir d'aider les parties à composer un tribunal arbitral diligent, compétent et indépendant 2. Ces tensions apparaissent non seulement en ce qui concerne l'indépendance d'un arbitre, mais aussi en ce qui concerne ses compétences. Les compétences peuvent être (i) explicites, telles que celles précisées dans une convention d'arbitrage, ou (ii) implicites, comme le fait d'attendre, en toute évidence, qu'un arbitre parle la langue dans laquelle se déroule la procédure d'arbitrage. Une partie devrait-elle être autorisée à désigner un arbitre qui ne parle pas l'une des langues potentiellement utilisables dans le cadre de l'arbitrage ?

5. Quatrièmement, la vitesse et l'efficacité comptent parmi les priorités. Quelle quantité d'informations un arbitre devrait-il être contraint de communiquer concernant ses disponibilités au regard de l'arbitrage futur ou de sa propre vie future ? La Cour devrait-elle refuser ou confirmer un arbitre dont l'emploi du temps est déjà plus que rempli ? La Cour tente de résoudre ce problème en étant plus ferme sur les résultats des arbitres. Les derniers changements mis en place par la Cour quant au traitement réservé aux arbitres lents ont eu un impact retentissant. Mais dans quelles situations un arbitre devrait-il être destitué pour manque de diligence ?

6. Enfin, les décisions relatives à des questions telles que les récusations et les révocations d'arbitres devraient-elles être rendues publiques, afin que les « consommateurs » de l'arbitrage soient mieux informés des subtilités de ce qui est attendu et accepté ? Les demandes en faveur de davantage de transparence dans la procédure d'arbitrage existent incontestablement, mais le fait de céder à ces demandes peut avoir comme corollaire une perte d'efficacité.

7. Certaines de ces questions sont abordées ci-après dans le cadre d'une nouvelle analyse 3 des pratiques de la Cour relativement à la sélection, à la nomination, à la récusation et à la révocation des arbitres dans les procédures menées en application du Règlement. Après une brève description du processus de constitution des tribunaux arbitraux de la CCI, de récents exemples de confirmations et de nominations contestées, de récusations et de remplacements seront discutés.

8. Avant de présenter quelques exemples, on doit rappeler que les décisions de la Cour en matière de nomination, de confirmation, de récusation ou de remplacement d'un arbitre « ne sont pas communiqué[e]s » 4. Ainsi, si les exemples fournis ci-après sont bien extraits d'affaires réelles, pour des raisons de confidentialité, les détails permettant d'identifier [Page15:] les parties ont été supprimés. Les faits ont parfois été légèrement modifiés pour éviter l'identification des parties ou des arbitres, ou à des fins de simplification. Enfin, toutes les décisions de la Cour s'appuient sur l'intégralité des faits et des circonstances spécifiques de chaque affaire. Par conséquent, bien que les exemples ci-après apportent un éclairage sur ce que la Cour a décidé par le passé, ils ne préjugent pas de ce qu'elle décidera dans les affaires à venir, notamment parce que le détail des faits n'est pas exposé.

1. Constituer le tribunal arbitral adéquat

1.1 Contexte

9. Les articles 7 à 10 du Règlement concernent la nomination et la confirmation des arbitres. L'une des caractéristiques remarquables des articles 8 à 10 est le fait qu'il s'agisse de dispositions par défaut, qui s'appliquent si les parties n'en ont pas convenu différemment. L'article 7(6) affirme cette caractéristique par la formulation suivante : « A moins que les parties n'y aient dérogé, le tribunal arbitral est constitué conformément aux dispositions des articles 8, 9 et 10. »

10. Avant de procéder à notre analyse, quelques explications sur la terminologie de la CCI s'imposent. Le Règlement distingue la désignation, la confirmation, la nomination et la proposition des arbitres.

11. Une désignation ne peut être effectuée que par une ou plusieurs parties, ou par les coarbitres s'ils sont habilités à désigner le président du tribunal. Une fois désigné, un arbitre doit être confirmé par la Cour ou le Secrétaire général 5. Si une ou plusieurs parties, ou les coarbitres, ne parviennent pas à désigner un arbitre, la Cour en nomme un. Lorsque la Cour nomme un arbitre, elle le fait généralement sur proposition de l'un des comités nationaux de la CCI 6.

12. La différence entre la confirmation et la nomination d'un arbitre tient donc à la manière dont le nom de l'arbitre a été avancé. Si l'arbitre a été désigné par une partie ou les coarbitres, il sera soumis pour confirmation par la Cour ou le Secrétaire général. Si l'arbitre a été proposé par un Comité national de la CCI ou choisi directement par la Cour, il sera soumis pour nomination par la Cour.

13. Dans la mesure du possible, la Cour s'efforcera de respecter les accords arrêtés entre les parties relativement à la procédure de désignation, même si ces accords s'écartent des normes communes établies par le Règlement. Par exemple, la Cour a récemment nommé le président d'un tribunal arbitral par un tirage à pile ou face, comme cela était demandé par les parties. Le tirage a eu lieu pendant une session de la Cour et a été dûment consigné dans le procès-verbal.

14. Les questions relatives à l'indépendance d'un arbitre, et les autres contestations, sont principalement soumises à la décision de la Cour dans deux cas : (i) lorsqu'une partie conteste la confirmation d'un arbitre (articles 9(1) et 9(2) du Règlement) et (ii) lorsqu'une partie formule une demande de récusation à l'encontre d'un arbitre (article 11 du Règlement). Des exemples de ces deux cas sont présentés ci-dessous, après le traitement de plusieurs questions préliminaires. [Page16:]

1.2 Nombre d'arbitres

15. Les parties sont libres de fixer le nombre des arbitres d'un commun accord. Si les parties ne parviennent pas à un consensus, la Cour « nomme un arbitre unique, à moins que le différend ne lui paraisse justifier la nomination de trois arbitres » 7.

16. Lorsqu'elle détermine le nombre des arbitres, la Cour tient compte de toutes les informations qui lui ont été fournies sur l'affaire, telles que celles comprises dans la demande d'arbitrage, la réponse à la demande (si celle-ci a été déposée à ce stade), la correspondance générale des parties et leurs commentaires spécifiques sur le nombre des arbitres.

17. Le point de départ pour la Cour est la position de principe privilégiant un arbitre unique, exprimée à l'article 8(2) du Règlement. Néanmoins, cette position peut être remise en cause par des facteurs pertinents, tels que le montant en litige, la complexité apparente de l'affaire, ou encore le fait qu'une entité étatique soit, ou non, partie à l'arbitrage 8.

18. S'agissant du montant en litige, aucun montant particulier n'est fixé au-dessus duquel la Cour devra, par principe, décider en faveur de trois arbitres. Toutefois, sous réserve de tous les autres facteurs pertinents, lorsque le montant en litige est inférieur à environ 5 millions de dollars US, la Cour privilégie rarement la solution à trois arbitres, sauf si une entité étatique est impliquée. De même, il est rare que la Cour privilégie un arbitre unique lorsque le montant en litige est supérieur à environ 30 millions de dollars US.

19. Il n'est guère facile pour la Cour d'évaluer la complexité d'une affaire en début de procédure. Une partie qui cherche à justifier sa préférence quant au nombre des arbitres en se basant sur la complexité du différend doit donc définir précisément pourquoi le différend est complexe ou simple. Une simple affirmation de la complexité est, en règle générale, insuffisante.

20. La nomination d'un arbitre unique est en général moins coûteuse et permet de gagner du temps. La coordination des horaires des réunions et des audiences, par exemple, devrait s'en trouver facilitée, et la prise de décision accélérée. Elle permet d'éviter les échanges et les débats entre les membres du tribunal arbitral qui peuvent être nécessaires dans le processus de délibération pour parvenir à un consensus. Mais le fait d'opter pour un arbitre unique signifie que l'issue de l'arbitrage dépendra d'une seule personne. Cela peut augmenter le risque d'incompréhension ou d'erreur. En outre, la mise en commun des connaissances, des compétences, de l'expertise et des sensibilités culturelles des trois arbitres, voire même de leurs langues, peut s'avérer bénéfique. L'un des facteurs qui fait le plus pencher en faveur de trois arbitres est la possibilité qu'ont généralement les parties de chaque côté de désigner un membre du tribunal arbitral.

21. D'après les statistiques de la CCI, lorsque les parties choisissent le nombre d'arbitres, elles décident généralement d'en avoir trois. En 2008, 61 % des affaires CCI ont été instruites par un tribunal composé de trois arbitres. Dans 93,5 % de ces affaires, la décision d'opter pour trois arbitres avait été prise par les parties elles-mêmes, et non par la Cour. Pour ce qui concerne les arbitres uniques, il en va différemment. Sur l'ensemble des affaires entendues par un arbitre unique, la décision d'opter pour un arbitre unique [Page17:] n'a été prise par les parties que dans 69,4 % des cas. Dans les 30,6 % de cas restants, la décision a été prise par la Cour.

Les parties doivent veiller à consigner clairement et sans équivoque leurs éventuels accords concernant le nombre d'arbitres. La Cour est fréquemment confrontée à des accords qui comportent des incohérences patentes, telles que l'utilisation interchangeable des termes « arbitres » au pluriel et « arbitre » au singulier.

1.3 Déclaration d'acceptation, de disponibilité et d'indépendance

22. L'article 7(1) est une disposition importante et primordiale du Règlement. Il dispose que « [t]out arbitre doit être et demeurer indépendant des parties en cause ». Il est complété par l'article 7(2), qui exige que chaque arbitre pressenti « signe une déclaration d'indépendance et [fasse] connaître par écrit au Secrétariat les faits ou circonstances qui pourraient être de nature à mettre en cause son indépendance dans l'esprit des parties ».

23. La Cour distribue à chaque arbitre pressenti un formulaire intitulé « déclaration d'acceptation, de disponibilité et d'indépendance ». Le formulaire, qui a récemment été révisé 9, impose aux arbitres de révéler des informations concernant non seulement leur indépendance, mais également leur disponibilité pour arbitrer une affaire donnée, et de confirmer qu'ils ont connaissance des délais prévus par le Règlement et qu'ils s'engagent à respecter ces délais. Le formulaire comporte des informations concernant les éléments à révéler, exposés plus en détail ci-dessous.

1.4 Révélations en matière d'indépendance

24. L'expérience récente montre que la Cour a une préférence pour les révélations complètes et sincères, qui ne laissent subsister aucun doute raisonnable en favorisant la transparence. Il apparaît toutefois que lorsqu'ils sont confrontés à la déclaration d'acceptation, de disponibilité et d'indépendance, certains arbitres sont en proie à la paranoïa ou à l'obstination. L'arbitre craint que la révélation n'entraîne un défaut de confirmation et/ou refuse de faire des révélations « par principe », ou aux motifs que l'information est « déjà connue des parties » ou « dans le domaine public ».

25. La révélation complète ne doit pas effrayer les arbitres. Ceux-ci doivent faire confiance à la décision de la Cour quant à la pertinence d'un fait révélé. La révélation permet d'éviter l'embarras et les retards éventuels liés à la découverte ultérieure de faits non révélés. Par ailleurs, une révélation adéquate protège l'arbitre en ce qu'elle permet de purger les éventuelles contestations dès le début de l'affaire. Les informations non révélées peuvent par la suite être utilisées par une partie désireuse, pour des raisons différentes et occultes, de se débarrasser de l'arbitre ou de simplement retarder la procédure. Si l'information avait été révélée dès le départ, les parties n'auraient disposé que d'un délai de 30 jours à compter de la nomination ou de la confirmation pour introduire une demande de récusation.

26. Le Secrétariat réalise des contrôles aléatoires sur sa base de données électroniques pour vérifier si les arbitres ont effectué une révélation correcte quant à des arbitrages CCI antérieurs ou en cours. Le Secrétariat a accès à l'ensemble des informations concernant l'implication passée d'un arbitre dans des arbitrages CCI, que ce soit en qualité de conseil ou d'arbitre, y compris sur la manière dont l'arbitre a été nommé. Il y a plusieurs exemples récents de cas dans lesquels le Secrétariat a, par ce procédé, découvert des [Page18:] informations qui n'avaient pas été révélées. En pareil cas, le Secrétariat demande à l'arbitre de modifier sa déclaration d'acceptation, de disponibilité et d'indépendance et, si nécessaire, de communiquer des informations dans le cadre de toute autre procédure en cours.

1.5 Révélations en matière de disponibilité

27. Les parties attachent généralement de l'importance à la rapidité de la procédure arbitrale. Dans une large mesure, la rapidité dépend des parties et de leurs conseils juridiques. Ils peuvent se mettre d'accord ou prendre des mesures afin de permettre, s'ils le souhaitent, un arbitrage très rapide. Les arbitres constituent également un facteur de rapidité important. Ils peuvent tout d'abord aider les parties à fixer des procédures rapides et adaptées à l'affaire. Ils doivent ensuite faire en sorte de ne pas eux-mêmes provoquer de retard dans l'arbitrage.

28. Les arbitres peuvent retarder l'arbitrage principalement de deux manières. La première concerne la disponibilité pour les audiences et les réunions. Il peut arriver qu'un arbitre très occupé n'ait pas suffisamment de jours à sa disposition pour tenir une audience ou assister à une réunion avant une échéance très lointaine. C'est encore plus compliqué lorsque le tribunal est composé de trois membres car il faut alors trouver un moment où les trois arbitres (sans compter les parties et leurs avocats) sont disponibles en même temps. En second lieu, les arbitres peuvent retarder un arbitrage au stade de la rédaction de la sentence. Si l'arbitre a trop d'engagements après la clôture de la procédure, il pourra prendre du retard dans la finalisation de la sentence.

29. La Cour et le Secrétariat, conscients de la survenance ponctuelle de ces problèmes, ont pris un certain nombre de mesures afin d'y remédier. Au stade de la rédaction des sentences, les arbitres lents sont mis sous pression au moyen de courriers ou d'appels téléphoniques de la part du Secrétaire général, du Secrétaire général adjoint ou, dans les cas extrêmes, du Président de la Cour. Les arbitres réagissent en général positivement à ces exhortations, particulièrement conscients du tort que le retard est susceptible de causer à leur réputation. Le Secrétariat et les membres de la Cour n'oublient que rarement les noms des arbitres retardataires. Ces arbitres peuvent également voir leurs honoraires réduits ; ils peuvent en outre, dans des cas extrêmes, être révoqués par la Cour en vertu de l'article 12(2) du Règlement, comme cela sera abordé ci-dessous.

30. Pour les audiences, assurer une disponibilité est moins évident, tant pour les arbitres que pour la Cour. Pour les arbitres, il peut être difficile, voire impossible, de prédire le cours d'un arbitrage. Les arbitrages peuvent être retardés, suspendus, retirés ou nécessiter une accélération de la procédure dans certaines circonstances. Lorsqu'un arbitre est pressenti pour un nouvel arbitrage, il est peu probable qu'il ait la moindre idée du moment où il sera nécessaire de tenir des audiences ou des réunions. Selon l'état dans lequel se trouve l'affaire lorsque l'arbitre est pressenti, il peut se passer des semaines, des mois, voire des années, avant qu'un engagement substantiel en termes de disponibilité ne soit exigé de l'arbitre. La partie qui pressent l'arbitre n'est parfois pas mieux placée pour répondre à ces questions.

31. Du point de vue du Secrétariat, de la Cour et des usagers de l'arbitrage CCI, il est nécessaire d'accroître la transparence concernant les engagements professionnels en cours de l'arbitre, dès le départ de la procédure arbitrale. C'est pour répondre à ce besoin que, le 17 août 2009, la Cour a introduit la nouvelle déclaration d'acceptation, de disponibilité et d'indépendance mentionnée ci-dessus. Ce formulaire comporte un paragraphe dans lequel il est demandé aux arbitres de fournir des informations limitées concernant leurs engagements professionnels. Ils sont libres de fournir toute information complémentaire de nature à éclaircir leurs déclarations (comme par exemple l'état des [Page19:] éventuelles affaires en cours, ou une estimation du temps que l'arbitre pense pouvoir dégager dans les 12 à 18 mois à venir), et sont encouragés à fournir cette information. La Cour a pris soin de souligner que, si elle pouvait être amenée à ne pas confirmer, ou à s'abstenir de nommer, un arbitre en présence de vrais problèmes de disponibilité, elle ferait néanmoins son possible pour respecter le choix des arbitres opéré par les parties, et qu'elle ne donnerait pas de suite à des objections futiles ou infondées tirées des informations fournies dans le formulaire. Elle a également insisté sur l'absence de seuil d'affaires en cours au-delà duquel un arbitre pourrait être empêché d'officier en tant que tel.

32. Les premières utilisations du nouveau formulaire sont révélatrices. A plusieurs occasions, les arbitres sont allés au-delà des exigences minimales imposées par le formulaire en indiquant le nombre de jours pendant lesquels ils étaient disponibles (ou indisponibles) au cours des mois suivants. Le formulaire a également été salué par les entreprises qui font appel à l'arbitrage CCI et fermement approuvé par le Corporate Counsels' International Arbitration Group (CCIAG). Les réserves quant à la confidentialité et à la nature privée des informations, qui avaient été exprimées lorsque le formulaire a été introduit pour la première fois, ont été réglées par une indication claire selon laquelle toute information fournie serait traitée de manière confidentielle et conservée dans le respect de la loi française en matière de protection des données, et ne serait utilisée que pour les besoins de l'affaire dans laquelle l'arbitre a été désigné. La Cour a indiqué que le nouveau formulaire ferait l'objet d'un suivi constant dans les mois à venir afin d'assurer qu'il est adapté à l'objectif pour lequel il a été mis en place, c'est-à-dire encourager les arbitres pressentis à mener une réflexion adéquate et apporter une transparence accrue à l'ensemble des personnes concernées - les parties, les arbitres et l'institution.

1.6 Principes directeurs en matière de révélation

33. Il existe un certain nombre de principes directeurs destinés à aider les arbitres à révéler les informations adéquates. Celles auxquelles les parties se réfèrent le plus souvent dans le cadre des arbitrages CCI sont les Directives de l'IBA sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international (les « Directives de l'IBA »).

34. Lorsqu'il renseigne la Cour sur les demandes de récusation et sur les contestations visant la confirmation d'arbitres, le Secrétariat fait en général référence à un article des Directives de l'IBA qui envisage d'une manière ou d'une autre la situation factuelle évoquée. Le Secrétariat indique parfois qu'à son avis aucun article des Directives de l'IBA n'envisage la situation.

35. Ces références aux Directives de l'IBA ne lient en aucune façon la Cour. Pour statuer sur une demande de récusation ou sur une contestation contre la confirmation d'un arbitre, les Directives de l'IBA ne sont pas particulièrement utiles car elles traitent principalement des informations à révéler. Le Secrétariat ne se réfère aux Directives de l'IBA que pour information et afin de contribuer à l'établissement de statistiques dont l'IBA pourra se servir afin de réviser ses Directives et d'en suivre l'application 10.

36. Une annexe à cet article 11, établie par Simon Greenberg et José Ricardo Feris, présente les résultats de recherches menées sur les références aux Directives de l'IBA dans les affaires CCI dans lesquelles la Cour a été appelée à statuer sur une demande de récusation ou une contestation contre la confirmation d'un arbitre, entre le 1er juillet [Page20:] 2004 et le 1er août 2009. Ce document indique la fréquence selon laquelle les différents cas de figure visés dans les Directives de l'IBA ont été référencés et révèle les situations qu'elles ne traitent pas.

37. En effet, aucun ensemble de principes directeurs, quel qu'il soit, ne sera jamais parfaitement complet et celui de l'IBA ne fait pas exception. Lui-même le reconnaît12 et la Cour a pu le constater à l'occasion de ses décisions rendues sur des demandes de récusation.

38. Le fait de se référer à des principes directeurs en matière de révélation présente un autre risque : il n'existe pas de norme universelle en matière d'indépendance. Dans le cadre d'une procédure CCI, la norme à respecter est celle fixée par le Règlement tel qu'il est appliqué par la Cour. En outre, cette norme comporte une part de subjectivité en ce qu'elle dépend du point de vue des parties dans chaque cas particulier 13.

39. Par ailleurs, certaines règles sont trop exigeantes et de nature à entraîner, en matière de communication d'informations, certains excès, source de complexité, qui nuisent à l'efficacité de l'arbitrage et peuvent donner lieu à des objections infondées. Par exemple, la Cour et le Secrétariat ont considéré certains aspects du projet de liste de contrôle établi par l'American Bar Association 14 à l'intention des arbitres dans des litiges commerciaux comme allant trop loin, en ce qu'il exige la divulgation de liens distants et insignifiants, au détriment potentiel de l'arbitrage international. Il semble que cet avis soit partagé par d'autres car un sous-comité de l'American Bar Association a considéré en avril 2009 que cette liste de contrôle ne serait ni adoptée ni approuvée par cet organisme.

2. Confirmation et nomination d'arbitres

40. En 2008, la Cour a nommé ou confirmé 1 156 arbitres, dont 168 arbitres pressentis ont divulgué des informations dans leur déclaration d'indépendance. Il est assez inhabituel que la Cour décide de ne pas confirmer la désignation d'un arbitre. En 2008, cela ne s'est produit que 24 fois. Des informations avaient été révélées dans la déclaration d'indépendance en 20 occasions, mais pas dans les quatre restantes 15.

2.1 Décision de confirmation d'un arbitre

41. La procédure de confirmation d'un arbitre varie selon que celui-ci a révélé, ou non, des faits ou circonstances conformément à l'article 7(2) du Règlement. Si tel est le cas, l'article 7(2) dispose que : « Le Secrétariat communique ces informations par écrit aux parties et leur fixe un délai pour faire connaître leurs observations éventuelles. »

42. Si aucune des parties ne s'oppose à la confirmation, ou si aucune révélation n'a lieu, l'arbitre peut être confirmé par le Secrétaire général, le Secrétaire général adjoint ou le [Page21:] Conseiller général 16. Lorsqu'une partie s'oppose à la confirmation, ou si le Secrétaire général ou son délégué considère que l'arbitre ne doit pas être confirmé, la Cour statue sur la question.

43. L'article 9(1) du Règlement dispose que : « Lors de la nomination ou confirmation d'un arbitre, la Cour tient compte de sa nationalité, de son lieu de résidence et de tout lien avec les pays auxquels ressortissent les parties et les autres arbitres ainsi que de la disponibilité et de l'aptitude de l'arbitre à conduire l'arbitrage conformément au présent Règlement. » Lorsqu'elle statue sur la confirmation d'un arbitre, la Cour peut être confrontée à la tension entre le droit pour une partie de désigner qui elle souhaite et l'intérêt de veiller à la constitution d'un tribunal arbitral diligent, compétent et indépendant.

44. La Cour est parfois même confrontée à la tension entre l'autonomie de la volonté des parties (à savoir l'accord des deux parties) et l'exigence posée à l'article 7(1) selon laquelle « [t]out arbitre doit être et demeurer indépendant des parties en cause ». Dans une affaire récente, le défendeur, qui était un Etat, a désigné l'un de ses fonctionnaires comme coarbitre. Lorsque le demandeur a contesté cette désignation, l'Etat en question a répondu que l'intéressé occupait un poste justifiant sa désignation en qualité d'arbitre par cet Etat. Le demandeur, représenté par un avocat expérimenté et spécialisé en matière d'arbitrage, a décidé de ne pas s'opposer à la confirmation de l'arbitre, indiquant expressément par écrit qu'il n'avait aucune objection à formuler. Compte tenu de la position du demandeur, la Cour a décidé de confirmer l'arbitre.

45. Il est relativement rare que le Secrétaire général, appelé à confirmer un arbitre conformément à l'article 9(2) du Règlement, considère qu'il ne doit pas être confirmé, ce qui amène à soumettre la question à la décision de la Cour. Le cas s'est produit en 2009 en ce qui concerne un président désigné conjointement par les coarbitres. Aucune des parties ne s'est opposée à la confirmation du président lorsque le Secrétariat leur a transmis son curriculum vitae et les formulaires d'acceptation complétés. Cependant le Secrétaire général ou son délégué s'est trouvé embarrassé à l'idée de confirmer l'intéressé en raison du retard considérable causé par la manière dont il avait exercé ses fonctions dans un précédent arbitrage. Après avoir été informée de cet antécédent, la Cour a décidé de ne pas le confirmer malgré l'absence d'objection émanant d'une partie.

46. Il existe un certain nombre de motifs pour lesquels la Cour peut être amenée à ne pas confirmer un arbitre. Certains de ceux-ci s'inscrivent dans les catégories suivantes.

2.1.1 Manque d'indépendance

47. Le motif le plus courant de non-confirmation d'un arbitre réside dans le fait que l'exigence d'indépendance posée à l'article 7 du Règlement n'est pas satisfaite. En 2008, la Cour a décidé de ne pas confirmer un arbitre en 24 occasions. Dans 21 de ces cas, la décision a été prise en raison d'une objection soulevée par une partie au sujet de l'indépendance de l'arbitre pressenti. Plusieurs exemples figurent ci-après.

2.1.2 Grands cabinets d'avocats

48. En quatre occasions en 2008, la Cour a refusé de confirmer un arbitre pressenti en raison du fait qu'un associé du cabinet d'avocats de l'arbitre avait un lien avec le litige ou avec une partie à celui-ci. Par exemple, dans un arbitrage récent, la Cour a décidé de ne pas confirmer un coarbitre désigné par les défendeurs au motif qu'un autre bureau du cabinet d'avocats de l'arbitre représentait des sociétés apparentées aux défendeurs dans un autre litige sans rapport avec le premier. [Page22:]

2.1.3 Arbitres choisis à plusieurs reprises

49. En 2008, la confirmation a été refusée dans une affaire dans laquelle l'arbitre pressenti était intervenu en tant qu'arbitre dans cinq affaires précédentes auxquelles le demandeur avait été partie. Dans trois de ces affaires, l'arbitre avait été désigné par le demandeur et dans les deux autres, en qualité de président du tribunal par les coarbitres. La Cour a tenu compte d'éléments tels que l'existence d'un petit nombre d'arbitres expérimentés dans le pays du demandeur, mais également du fait que l'arbitre faisait déjà partie du tribunal arbitral constitué pour un autre litige auquel le demandeur était partie.

2.1.4 Relations professionnelles antérieurement ou actuellement entretenues avec une partie

50. En 2008, la Cour a refusé la confirmation à neuf reprises en raison du fait que l'arbitre entretenait ou avait entretenu des relations avec la partie l'ayant désigné (dans des cas différents de celui, évoqué ci-dessus, où l'arbitre avait été désigné dans le cadre d'arbitrages antérieurs). Dans l'un des cas en question, le coarbitre désigné par le défendeur représentait simultanément ce dernier en qualité d'avocat dans un litige différent concernant les mêmes parties.

2.1.5 Relations professionnelles et personnelles entretenues avec l'avocat d'une partie

51. Dans trois cas, en 2008, les relations professionnelles entretenues par l'arbitre avec un avocat ont conduit la Cour à refuser la confirmation. Le cas de figure le plus courant est celui dans lequel l'arbitre intervient en tant que confrère aux côtés de l'un des avocats dans une autre affaire 17.

52. La confirmation des arbitres pressentis est parfois refusée en raison des relations personnelles qu'ils entretiennent avec un avocat. Ce cas s'est produit deux fois en 2008. Dans l'un de ceux-ci, le coarbitre pressenti était un ami proche de l'avocat du défendeur. Dans un autre cas, le coarbitre désigné par le défendeur était l'épouse de l'un des associés du cabinet d'avocats qui représentait le défendeur dans la procédure d'arbitrage.

2.1.6 Rôle antérieurement joué dans le litige

53. Un cas s'est produit en 2008 dans lequel un arbitre n'a pas été confirmé pour avoir précédemment joué un rôle dans le litige. Le coarbitre désigné par le défendeur avait précédemment été retenu pour le représenter dans le cadre du même litige. Le défendeur avait ensuite retenu un autre cabinet d'avocats pour le représenter et a désigné son ancien avocat en qualité de coarbitre.

2.1.7 Manque de compétences ou de qualifications

54. La confirmation est parfois refusée pour cette raison lorsque la convention d'arbitrage exige que l'arbitre possède certaines compétences ou qualifications particulières. Dans une affaire récente, le coarbitre désigné par le demandeur n'a pas été confirmé lorsque le défendeur a fait valoir que l'intéressée ne possédait pas les compétences linguistiques et l'expérience exigées par la convention d'arbitrage aux termes de laquelle les arbitres devaient posséder une expérience spécifique et parler couramment l'anglais ainsi qu'une langue asiatique déterminée. [Page23:]

2.1.8 Problèmes linguistiques

55. En 2008, environ 75 % des arbitrages CCI ont été menés en anglais, 7 % en français, 5 % en espagnol, 4 % en allemand et 2 % en portugais 18. Il peut paraître banal d'affirmer que tous les arbitres doivent parler couramment la ou les langues utilisées dans le cadre de l'arbitrage. Des difficultés se présentent cependant lorsque la langue reste à déterminer au moment de la constitution du tribunal arbitral. Idéalement, tous les arbitres pressentis devraient parler toutes les langues dans lesquelles l'arbitrage pourrait se dérouler. Mais ce n'est pas toujours possible en pratique. Par exemple, le simple fait qu'une partie préconise l'adoption de telle ou telle langue comme la langue, ou l'une des langues, de l'arbitrage ne devrait pas suffire pour exiger des arbitres qu'ils parlent tous cette langue couramment, en particulier s'il s'agit d'une langue rare. Lorsqu'elle examine les objections fondées sur les compétences linguistiques la Cour tient compte de tous les éléments du dossier qui pourraient conduire à retenir la langue considérée (par exemple, le contrat, la documentation, la correspondance).

56. Il arrive que les coarbitres désignés par les parties n'ont aucune langue en commun. Par exemple, dans une affaire où la langue demeurait à déterminer, le demandeur a affirmé que c'est l'anglais qu'il convenait de retenir et a désigné un arbitre qui ne parlait qu'allemand et anglais. Le défendeur a affirmé que c'est le français qu'il convenait d'adopter et a désigné un arbitre qui ne parlait que français et arabe. Le litige portait sur des documents en langues anglaise, française et allemande. La Cour a décidé de confirmer les deux coarbitres et a nommé un président parlant couramment l'anglais, le français et l'allemand. Après la constitution du tribunal, la procédure a été menée simultanément en anglais et en français. Cependant, les deux coarbitres ne pouvaient communiquer directement entre eux faute de langue commune.

57. Dans une autre affaire, la Cour a décidé de ne pas confirmer un arbitre qui ne parlait pas couramment anglais, langue que les parties avaient déjà choisie comme celle de l'arbitrage. La partie ayant désigné l'arbitre en question n'était pas disposée à prendre en charge les coûts liés à l'intervention d'un interprète et d'un traducteur qui aurait été nécessaire pour que l'arbitre pressenti soit en mesure de mener à bien sa mission.

2.2 Nomination d'arbitres

58. Comme indiqué ci-dessus, le système CCI fait une distinction entre la confirmation et la nomination d'un arbitre. La présente section traite de cette dernière et donc de situations dans lesquelles l'arbitre pressenti a été trouvé par la Cour ou par un comité national de la CCI au lieu d'avoir été désigné par l'une des parties ou plusieurs d'entre elles ou par les coarbitres.

59. Selon l'article 9(3) du Règlement, lorsqu'il incombe à la Cour de nommer un arbitre unique ou un président de tribunal arbitral, elle le fait habituellement sur la base d'une proposition d'un comité national de la CCI. La CCI compte quelque quatre-vingt-dix comités nationaux dans le monde. Outre leurs diverses activités comme partie intégrante de la CCI, les comités nationaux sont en mesure de rendre un très précieux service consistant à trouver de nouveaux arbitres possédant les qualifications appropriées.

60. Selon l'article 9(3), la Cour doit choisir, pour chaque nomination, le comité national qu'« elle estime approprié ». Le Secrétariat formule habituellement à l'intention de la Cour [Page24:] une recommandation portant sur le comité national qui pourrait convenir eu égard aux circonstances de l'affaire. Les éléments que la Cour prend le plus couramment en compte sont la nationalité des parties, de leurs avocats et des autres arbitres, le droit applicable, la nature et la complexité du litige, les langues concernées et le lieu de l'arbitrage. Les particularités des différents comités nationaux sont également prises en compte. L'expérience montre que certains comités nationaux sont mieux placés que d'autres pour agir rapidement et/ou pour proposer des arbitres possédant les qualités ou les capacités souhaitées. Il existe certains comités nationaux dont la Cour a jugé les performances insuffisantes pour diverses raisons, parmi lesquelles le manque de transparence de leur processus de sélection interne, la qualité insuffisante et le profil inadapté des candidats proposés et une certaine lenteur dans la transmission des propositions.

61. Il peut arriver qu'en raison des circonstances d'une affaire ou des qualifications requises dans le cadre de celle-ci la Cour ait une personne en tête lorsqu'elle décide de solliciter une proposition auprès d'un comité national donné. Le Secrétariat suggère alors cette personne au comité national en l'informant de la décision de la Cour de l'inviter à lui faire une proposition. Cependant, les comités nationaux sont indépendants et demeurent libres de proposer qui ils souhaitent. Il appartient alors à la Cour d'accepter ou non la proposition qui lui est faite.

62. Un comité national proposera parfois un candidat qui sera jugé inapproprié par la Cour. Cette candidature sera alors rejetée. La Cour pourra solliciter une autre proposition ou bien demander à un autre comité national de proposer un candidat 19.

63. Selon le Règlement, en sa version actuelle, la Cour n'est pas libre de choisir directement les arbitres lorsqu'elle procède à la nomination d'arbitres uniques et de présidents de tribunaux arbitraux. Selon l'article 9(3), la nomination d'un arbitre unique ou d'un président doit être effectuée sur la base d'une proposition d'un comité national. La seule exception est celle prévue à l'article 9(4), qui permet à la Cour de « choisir l'arbitre unique ou le président du tribunal arbitral dans un pays où il n'y a pas de comité national, à moins qu'une des parties ne s'y oppose dans le délai imparti par la Cour ».

64. La situation est légèrement différente lorsque la Cour nomme un coarbitre pour le compte d'une partie qui a failli à en désigner un. Si la Cour n'accepte pas la proposition d'un comité national, ou si le comité national concerné ne formule pas de proposition dans le délai imparti par la Cour, celle-ci est libre de nommer directement l'arbitre qui lui convient 20.

65. Dans le cadre de la révision du Règlement en cours, il est probable - et sans aucun doute souhaitable - que l'article 9(3) soit modifié de façon à offrir à la Cour une plus grande souplesse pour procéder à des désignations directes tout en conservant les avantages procurés par le système des comités nationaux.

66. Lorsqu'elle se prononce sur la nomination d'un arbitre, la Cour doit se conformer à l'article 9(1) du Règlement, cité ci-dessus 21. Les éléments pris en compte par la Cour lorsqu'elle décide de confirmer ou non les arbitres sont également valables s'agissant de nominations. La Cour tient compte, en particulier, de l'expérience de l'arbitre, de ses qualifications, de ses compétences linguistiques et plus généralement de l'adéquation de son profil aux caractéristiques de l'affaire. [Page25:]

67. Si un arbitre dont la nomination est envisagée n'a pas révélé d'information particulière dans sa déclaration d'indépendance, l'identité de l'arbitre n'est pas indiquée aux parties avant sa nomination. Si, cependant, l'arbitre a révélé certains faits, ceux-ci sont communiqués aux parties en vue d'éventuels commentaires. La Cour se montre beaucoup plus stricte lorsqu'il s'agit d'apprécier l'indépendance d'un arbitre qu'elle nomme elle-même que lorsqu'il est question de confirmer un arbitre désigné par l'une des parties, par plusieurs d'entre elles ou par les coarbitres. Cependant, les arbitres qui révèlent des faits mineurs sont néanmoins nommés. Ce type de révélation n'est donc pas de nature à empêcher que leur nom soit proposé par un comité national 22.

3. Récusation, révocation et remplacement d'arbitres

68. L'article 11 du Règlement traite de la récusation d'arbitres. Il indique les motifs pour lesquels une demande de récusation peut être introduite ainsi que la procédure à suivre. L'article 12 concerne la révocation et le remplacement des arbitres. Ces trois opérations sont traitées ci-après successivement.

3.1 Récusation d'un arbitre

69. L'article 11(1) dispose qu'une partie peut demander la récusation d'un arbitre sur le fondement d'« une allégation de défaut d'indépendance ou [pour] tout autre motif ». En 2008, 44 demandes de récusation ont été introduites auprès de la Cour. Une seule a été acceptée 23.

70. Selon l'article 11(1) une demande de récusation « est introduite par l'envoi au Secrétariat d'une déclaration écrite précisant les faits et circonstances sur lesquels est fondée cette demande ». D'abord et avant tout, la partie qui introduit la demande de récusation doit clairement indiquer la nature de sa démarche. Il arrive qu'une partie se plaigne d'un arbitre auprès du Secrétariat sans indiquer clairement que sa plainte est censée être une demande de récusation. Dans ce type de situation le Secrétariat demande à la partie concernée d'indiquer clairement par écrit si elle formule une demande de récusation.

71. A réception d'une telle demande, le Secrétariat invite l'arbitre concerné, les autres parties et les autres membres du tribunal arbitral à présenter leurs observations « dans un délai convenable » 24, à savoir, habituellement, de l'ordre de dix jours - délai susceptible de varier en fonction des circonstances. Les observations formulées sont communiquées à l'ensemble des parties et des arbitres. Les intéressés peuvent être appelés à formuler des observations supplémentaires.

72. Après réception des observations, le Secrétariat rédige un mémorandum (appelé en interne « ordre du jour ») destiné à renseigner la Cour lors de la prochaine session [Page26:] plénière. L'ordre du jour décrit sommairement l'objet de la demande et les observations reçues. Toute correspondance pertinente est jointe pour l'information de la Cour. Le Secrétariat ne formule aucune recommandation quant à la suite à donner aux demandes de récusation mais se contente de résumer les faits, les arguments des parties ainsi que les raisons pour et contre l'acceptation ou le rejet de la demande. Il peut également rechercher des décisions antérieures dans sa base de données afin de porter à l'attention de la Cour des demandes de récusation similaires décidées par la Cour par le passé. Un membre de la Cour est chargé de la rédaction du rapport qui contiendra une recommandation relative à l'issue du dossier.

73. La Cour examine la recevabilité d'une demande de récusation avant de l'étudier sur le fond.

3.1.1 Recevabilité

74. Une demande de récusation est recevable si elle est envoyée par une partie au Secrétariat soit « dans les trente jours suivant la réception par celle-ci de la notification de la nomination ou de la confirmation de l'arbitre », soit « dans les trente jours suivant la date à laquelle la partie introduisant la récusation a été informée des faits et circonstances qu'elle invoque à l'appui de sa demande de récusation, si cette date est postérieure à la réception de la notification susvisée » 25.

75. En 2008, sur les 44 demandes de récusation présentées à la Cour, 38 étaient recevables, quatre l'étaient partiellement 26 et deux étaient irrecevables. Les deux demandes irrecevables ont été déposées en dehors du délai indiqué à l'article 11(2).

76. Il est habituellement très simple de se prononcer sur la recevabilité d'une demande de récusation mais il peut exister, dans de rares cas, un différend sur le moment où la partie dont émane la demande a eu connaissance des faits invoqués à l'appui de celle-ci. Le Règlement n'indique pas à qui il incombe de prouver la recevabilité (ou l'irrecevabilité) d'une demande de récusation. En cas de doute sérieux quant à la recevabilité, la Cour peut décider de se pencher sur le fond de la demande de récusation.

77. Une demande de récusation peut être fondée sur une allégation de « défaut d'indépendance » ou sur des circonstances correspondant à l'expression « ou sur tout autre motif » employée à l'article 11(1). Des exemples figurent ci-après.

3.1.2 Manque d'indépendance

78. Les demandes de récusations sont habituellement fondées sur une allégation de défaut d'indépendance.

(a) Relations entretenues avec l'avocat d'une partie

79. En 2008, les relations entre l'arbitre et l'avocat de l'une des parties ont constitué le motif le plus courant des demandes de récusation fondées sur la notion d'indépendance. Elles ont été invoquées lors de sept demandes de récusation en 2008 et ont motivé la seule demande de récusation acceptée cette année-là.

80. Les circonstances dans lesquelles la demande de récusation a été favorablement accueillie étaient les suivantes. Le défendeur a eu recours aux services d'un nouvel avocat au début de la procédure. Le demandeur a demandé au coarbitre désigné par le défendeur de révéler l'existence des relations professionnelles qu'il entretenait avec le [Page27:] nouvel avocat du défendeur. Le coarbitre a révélé qu'il agissait en qualité de confrère du nouvel avocat dans un litige sans rapport avec le litige en cause. Le coarbitre demeurait formellement inscrit en tant qu'avocat habilité dans le cadre de l'autre litige même s'il n'y jouait pas de rôle actif. Le demandeur dont émanait la demande de récusation affirmait également que l'arbitre avait pris part à deux arbitrages précédents avec le nouvel avocat, ce qui n'avait pas été révélé. Il affirmait que cela prouvait l'existence d'une longue relation professionnelle et que le fait que l'arbitre n'ait pas révélé cette relation dans toute son ampleur accroissait ses soupçons. La Cour a accepté la récusation.

81. Une demande de récusation similaire a été favorablement accueillie au début de l'année 2009. Cette demande visait le président du tribunal arbitral, qui avait été nommé par la Cour. Le président n'avait rien révélé dans sa déclaration d'indépendance mais peu après sa nomination l'avocat de l'une des parties avait révélé qu'il était intervenu en tant que confrère aux côtés du président dans un arbitrage sans rapport avec celui en cause. Bien que cet autre arbitrage vînt de faire l'objet d'un règlement à l'amiable, le dossier n'était pas encore clos et il était donc concevable que les deux intéressés aient encore l'occasion de collaborer dans cette affaire. La partie adverse a demandé la récusation du président que la Cour a acceptée.

(b) Relations entretenues avec une partie

82. En 2008, les relations entretenues entre un arbitre et une partie ont constitué un autre motif de récusation fondée sur un défaut d'indépendance. Ce motif a été invoqué dans cinq demandes de récusation. Trois de ces cas concernaient un arbitre qui avait précédemment siégé comme arbitre dans un litige ayant ou n'ayant pas de rapport avec le litige en cause et dans lequel l'une des parties était impliquée. Les deux autres concernaient un arbitre qui avait précédemment représenté une partie, ou une société apparentée à une partie, dans un dossier n'ayant aucun rapport avec l'affaire en cause. La Cour a rejeté l'ensemble de ces demandes de récusation.

(c) Conduite ou instructions de l'arbitre

83. En 2008, 21 demandes de récusation ont été formulées au motif que l'arbitre aurait mené la procédure de manière inadéquate ou inéquitable. Ce type d'allégation est habituellement formulé afin d'étayer l'argument selon lequel l'arbitre (en général le président ou un arbitre unique) n'est pas indépendant.

84. Dans une affaire récente, le défendeur a demandé la récusation du président du tribunal arbitral au motif que celui-ci avait rendu prématurément une ordonnance de procédure dans laquelle il était décidé d'admettre les nouvelles prétentions du demandeur avant que le défendeur se fût exprimé sur la demande d'introduction de celles-ci qu'avait formulée le demandeur. Le défendeur a affirmé qu'en décidant d'admettre les nouvelles prétentions du demandeur, le président avait créé une situation plus favorable pour le demandeur, ce qui constituait la preuve de ce défaut d'indépendance. En outre, le défendeur a affirmé que l'ordonnance de procédure du président violait le principe du contradictoire car le délai imparti au défendeur pour formuler des observations relatives aux nouvelles prétentions du demandeur était plus court que celui imparti au demandeur pour s'exprimer sur la demande reconventionnelle du défendeur. Après avoir été informé de la demande de récusation, le président du tribunal arbitral a modifié ses instructions afin de corriger l'inégalité de traitement perçue entre les parties. La Cour a rejeté la demande de récusation.

85. Dans le cadre d'une autre demande récemment rejetée par la Cour, les défendeurs ont demandé la récusation de tous les membres du tribunal arbitral car celui-ci avait demandé à l'avocat des demandeurs de réserver un hébergement pour lesdits membres. [Page28:] Cet hébergement devait se situer dans le même lieu que celui où l'audience devait se tenir et où devaient séjourner les avocats des demandeurs.

86. La Cour a rarement fait droit à des demandes de récusation fondées sur des décisions ou des instructions d'ordre procédural émanant des arbitres, sauf dans le cas où le caractère manifestement abusif de la conduite de l'arbitre a pu faire craindre une violation du contradictoire.

(d) Racisme

87. En 2008, deux demandes de récusation ont été fondées sur des allégations selon lesquelles l'arbitre était raciste. Dans l'une de ces demandes, l'allégation du défendeur visait le président et sa conduite en qualité d'avocat dans un litige quelque vingt années auparavant n'ayant aucun rapport avec le litige présent. A l'époque, le président exerçait dans son pays comme avocat représentant l'Etat et intervenait exclusivement pour le compte de son gouvernement auprès des juridictions dans d'importants dossiers. Il défendait son gouvernement dans le cadre de procédures contentieuses engagées par des citoyens indigènes qui affirmaient que la législation nouvellement introduite nuisait à l'application des lois de l'Etat ayant trait à la protection du patrimoine culturel. Le défendeur fondait sa demande de récusation sur un échange verbal entre le président et un juge, durant lequel, selon le défendeur, le président aurait soutenu que la Constitution de l'Etat en question ne faisait pas obstacle à l'adoption de lois susceptibles d'affecter davantage les droits des personnes d'une race donnée que ceux des personnes d'une autre race. Le défendeur a affirmé que cela créait une impression de racisme inconscient. La Cour a rejeté la demande de récusation.

(e) Autres motifs liés à la notion d'indépendance

88. Les autres demandes de récusation introduites en 2008 étaient fondées sur des motifs variés. Deux d'entre elles ont été formulées en raison d'un conflit concernant le parent d'un arbitre ou d'une partie. Dans un autre cas, il était affirmé que l'arbitre avait déjà exprimé son opinion sur l'objet du litige. Trois demandes de récusation étaient fondées sur les activités des collègues des arbitres, employés par le même cabinet d'avocats. Dans le cadre de trois autres demandes de récusation il était affirmé qu'un conflit personnel ou professionnel sans lien avec le litige opposait les arbitres à l'un des représentants des parties. L'une des demandes de récusation était fondée sur le fait que l'arbitre était membre de la même association que l'avocat de l'une des parties. Une autre demande était introduite en raison des relations existant entre l'arbitre et un témoin. La Cour a rejeté l'ensemble de ces demandes de récusation.

3.1.3 « Ou [...] tout autre motif »

89. L'expression « ou sur tout autre motif » qui figure à l'article 11(1) permet à une partie de demander la récusation d'un arbitre pour des raisons autres qu'un défaut d'indépendance. Tel a été le cas lorsque le tribunal arbitral n'avait pas été dûment constitué selon le Règlement ou selon la convention d'arbitrage des parties.

90. C'est également sur le fondement de l'article 11(1) qu'a été demandée la récusation d'un arbitre au motif qu'il n'était pas autorisé à agir en tant que tel selon la loi du lieu de l'arbitrage. Dans une décision récente, les défendeurs avaient demandé la récusation d'un arbitre pour des motifs légèrement différents, en alléguant que celui-ci n'était pas autorisé à agir car la loi relative à l'arbitrage du pays dont le droit matériel s'appliquait au fond du litige exigeait que tout arbitre soit inscrit comme praticien du droit dans le pays en question. L'arbitre n'était pas inscrit en tant que tel dans ce pays. La demande de récusation a été rejetée. [Page29:]

91. Une autre demande de récusation a été introduite en 2008 au motif que la Cour avait nommé les mêmes membres du tribunal arbitral à l'occasion de deux arbitrages étroitement liés et parallèles, malgré l'objection de l'une des parties. La demande de récusation a été rejetée. La Cour a tenu compte du fait qu'elle avait déjà examiné la question de la composition identique du tribunal arbitral lorsqu'elle avait décidé d'y procéder.

92. Une partie a récemment demandé la récusation d'un arbitre pour plusieurs motifs, dont l'un résidait dans le fait que l'arbitre aurait, selon elle, usurpé un diplôme universitaire. La Cour a rejeté la demande de récusation.

93. Ces affaires illustrent l'application assez large de l'article 11(1). Il est à noter que ces dernières années la Cour n'a fait droit à aucune demande de récusation fondée sur d'autres motifs que ceux liés à la notion d'indépendance.

3.1.4 Manœuvres dilatoires

94. Les parties usent parfois de la procédure prévue par le Règlement en matière de récusation d'arbitres comme moyen dilatoire. D'aucuns pourraient penser que telle était l'intention d'un défendeur qui a déposé 24 demandes de récusation dans une affaire récente, dont 14 visaient le président et 10 le coarbitre désigné par le demandeur. Toutes ont été rejetées.

95. Dans les affaires où le Secrétariat, guidé par le Secrétaire général et le Secrétaire général adjoint, soupçonne que les motifs invoqués à l'appui d'une demande de récusation sont futiles ou considère qu'il est très improbable que la demande aboutisse, celle-ci peut être examinée par le comité restreint de la Cour, qui se réunit chaque semaine, au lieu d'attendre la prochaine session plénière mensuelle, afin qu'elle soit traitée le plus tôt possible. On demande à un membre de la Cour qui assiste au comité restreint de préparer un rapport sur la récusation et de formuler une recommandation à son sujet. Le comité peut décider de rejeter la demande ou, en cas de doute, de renvoyer la décision à la session plénière mensuelle la plus proche.

96. Le faible taux de succès des demandes de récusation ne doit pas conduire à penser que la Cour est prédisposée à trancher en faveur des arbitres. Il traduit plutôt le fait que rares sont les arbitres enclins à accepter d'être nommés en ayant connaissance de motifs susceptibles d'être perçus comme mettant en cause leur indépendance dans l'esprit des parties. Ce faible taux de succès est également dû aux dispositions du Règlement relatives à la première étape de la procédure et à la communication d'informations. Ces dispositions sont conçues pour purger et traiter les objections tôt dans la procédure afin d'éviter les interruptions postérieures dues à des demandes de récusation.

97. La Cour doit tenir compte de nombreux éléments lorsqu'elle statue sur une telle demande. Les affaires sont rarement simples, et nombreuses sont les situations dans lesquelles aucune solution ne va de soi. Si, lorsqu'il traite une demande de récusation, le Secrétariat s'intéresse systématiquement aux affaires précédentes de nature similaire dans lesquelles la Cour a pu se prononcer, un système consistant à statuer en fonction des précédents ne peut se concevoir en raison des particularités de chaque affaire. La Cour demeure libre de son appréciation, au cas par cas. Grâce à l'expérience de ses membres et à celle de son Secrétariat, ses décisions sont solidement fondées.

98. Malgré l'expérience de la Cour, il est arrivé qu'une juridiction nationale soit en désaccord avec elle en matière de récusation. En 2009, la cour d'appel de Paris a annulé une sentence CCI au motif que le tribunal arbitral n'avait pas été correctement constitué, en raison du manque d'indépendance du président. Au cours de l'arbitrage le demandeur avait demandé la récusation du président en invoquant les relations existant entre son [Page30:] cabinet d'avocats et le défendeur. Cette demande de récusation a été rejetée par la Cour mais a fondé la décision ultérieure de la cour d'appel d'annuler la sentence 27. Cette décision a, à son tour, fait l'objet d'un pourvoi auprès de la Cour de cassation française.

3.2 Révocation et remplacement d'arbitres

99. L'article 12 du Règlement fixe la procédure de remplacement des arbitres. Les motifs pour lesquels il peut y être procédé sont énumérés à l'article 12(1), à savoir, le décès de l'arbitre, l'accord des parties, ou l'acceptation d'une récusation ou d'une démission. L'article 12(2) ajoute que les remplacements peuvent également être effectués par la Cour de sa propre initiative.

3.2.1 Décès, accord des parties, démission

100. Les cas de décès ne sont pas inconnus, en particulier dans les pays où les parties préfèrent nommer des arbitres relativement âgés, sans doute en raison de leur expérience. Dans un cas, fin 2007, deux coarbitres sont décédés en l'espace de quelques semaines et ont dû être remplacés.

101. L'on pourrait s'attendre à ce qu'un arbitre se retire lorsque les parties sont d'accord pour procéder à son remplacement. Tel ne fut cependant pas le cas dans une affaire qui s'est déroulée en 2008. Les parties s'étaient accordées à considérer que le coarbitre désigné par le demandeur devait être remplacé en raison du fait qu'il n'était pas à même de travailler dans la langue de l'arbitrage sans l'aide de traducteurs et d'interprètes, en dépit des indications figurant sur son curriculum vitae. L'arbitre, originaire d'un pays développé d'Europe occidentale, avait refusé de reconnaître l'accord auquel les parties étaient parvenues afin de le remplacer, arguant du fait qu'il appartenait au Secrétariat de la Cour d'assurer des prestations de traduction et d'interprétation. Il avait également indiqué qu'en cas de révocation, il aurait droit à des dommages-intérêts correspondant au montant des honoraires qu'il aurait perçus jusqu'au terme de l'arbitrage. En vertu de l'article 12(1), la Cour a pris acte de l'accord des parties et remplacé l'arbitre par un autre, désigné ensuite par le demandeur.

102. Les démissions ont lieu pour diverses raisons. En 2008, elles ont été au nombre de 19, toutes acceptées par la Cour. Au cours des dix dernières années, 208 démissions ont été présentées et six seulement refusées.

103. Une démission peut être refusée lorsqu'un arbitre la présente après avoir été visé par une demande de récusation. Le fait que l'arbitre souhaite démissionner ne signifie pas nécessairement qu'il s'attend à ce qu'il soit fait droit à la demande de récusation. Il se peut simplement que l'arbitre ne souhaite pas faire l'objet d'une telle demande ou ne souhaite pas continuer à intervenir dans une affaire où l'une des parties a formulé une demande de récusation qu'il considère comme malveillante ou agressive. Dans deux cas récents de cette nature, la Cour a refusé la démission de l'arbitre. Dans le premier cas, l'arbitre unique aurait présenté sa démission sous la pression causée par la conduite du défendeur dans le cadre de la procédure et par la demande de récusation qu'il avait introduite. Dans le second cas, l'arbitre a présenté sa démission en raison du fait que le demandeur avait mis son intégrité en doute. Dans les deux cas la Cour a considéré que la démission de l'arbitre n'aurait eu aucun effet positif sur la conduite ultérieure de l'arbitrage et a réaffirmé sa confiance dans les arbitres en refusant leur démission. Lorsque le Secrétariat considère que la Cour pourrait décider de refuser une démission, [Page31:] il peut appeler l'arbitre pour s'assurer que celui-ci serait disposé à ne pas se retirer si la Cour prenait effectivement cette décision.

104. Six des démissions présentées en 2008 ont été provoquées par des conflits d'intérêts. La plupart ont malheureusement été causés par de nouvelles activités entreprises par le cabinet d'avocats de l'arbitre. Par exemple, dans une affaire récente, le président du tribunal arbitral a démissionné après qu'un associé de son cabinet travaillant dans un autre bureau a commencé d'intervenir pour le compte d'une entité appartenant au groupe du demandeur.

105. Dans une autre affaire, en 2008, le président - un ingénieur - a démissionné en raison du fait qu'il était nécessaire de posséder les compétences d'un avocat pour aborder un litige devenu plus complexe, d'un point de vue juridique, qu'il ne l'avait prévu à l'origine. Dans une autre affaire, le tribunal arbitral dans son ensemble a considéré qu'il convenait de démissionner après qu'une juridiction siégeant dans le lieu de l'arbitrage a annulé sa sentence relative à sa compétence. Dans un autre cas, les membres du tribunal arbitral ont collectivement démissionné à l'occasion de la jonction opérée entre l'affaire qu'ils était en train d'instruire et une autre affaire confiée à un tribunal arbitral différent.

106. Enfin, de nouveau en 2008, un président a démissionné quelques jours après que le Secrétariat l'a informé du fait que Cour avait décidé de le révoquer sur le fondement de l'article 12(2) du Règlement.

3.2.2 Remplacement à l'initiative de la Cour

107. L'article 12(2) constitue une disposition importante. Il prévoit qu'un arbitre sera remplacé « à l'initiative de la Cour, lorsqu'elle constate qu'il est empêché de jure ou de facto d'accomplir sa mission, ou qu'il ne remplit pas ses fonctions conformément au Règlement ou dans les délais impartis » 28. Cet article permet à la Cour de remplir l'une de ses fonctions essentielles : contrôler la conduite des arbitres. Il est important de noter que la Cour ne peut remplacer un arbitre qu'après que l'intéressé, les parties et les autres membres du tribunal arbitral ont été mis en mesure de présenter leurs observations par écrit dans un délai convenable 29.

108. Le motif le plus courant pour lequel il est procédé à un remplacement réside dans le fait que l'arbitre est à l'origine de retards inacceptables, qu'il ne répond pas aux courriers émanant du Secrétariat et/ou des parties, ou que sa conduite de l'arbitrage n'est pas conforme au Règlement.

109. Au cours des 10 dernières années la Cour a révoqué et remplacé 20 arbitres sur le fondement de l'article 12(2), dont sept durant ces trois dernières années. Dans une affaire récente, les membres du tribunal arbitral avaient eu des difficultés à collaborer en raison de certains désaccords survenus entre eux, ce qui a sérieusement retardé le prononcé d'une sentence à la majorité conformément au Règlement. La Cour a remplacé le président du tribunal arbitral. Grâce à un nouveau président jouissant de l'autorité nécessaire, l'affaire a rapidement repris son cours.

110. Dans deux affaires, au cours de l'année 2008, la personne remplacée était un arbitre unique qui avait offert sa démission avant que la Cour puisse prendre sa décision sur le fondement de l'article 12(2). Dans une de ces affaires, le processus de remplacement a été engagé parce que l'arbitre n'était disponible pour tenir une audience à aucune des heures souhaitées par les parties. L'une d'elles en a informé le Secrétariat et la Cour a décidé d'engager le processus. L'arbitre unique a immédiatement démissionné. Dans [Page32:] l'autre affaire, l'arbitre possédait peu d'expérience en tant qu'arbitre CCI, ce qu'a révélé la façon dont il a géré - ou plutôt manqué de gérer - le dossier. Il existait un doute sur le point de savoir s'il avait vérifié la bonne réception de ses courriers par leurs destinataires, et si les messages laissés à son assistant lui étaient parvenus. En outre, ses déclarations relatives à la compétence figurant dans le projet d'acte de mission laissaient penser qu'il avait préjugé la question. L'arbitre unique a démissionné après que le processus de remplacement a été engagé. Dans une affaire récente, on a procédé au remplacement d'un arbitre siégeant dans deux affaires sans aucun lien entre elles, l'arbitre ayant dans les deux cas omis de rendre la sentence alors que 12 mois s'étaient écoulés depuis les dernières communications des parties et malgré les nombreuses promesses faites au Secrétariat indiquant qu'il allait terminer les sentences.

111. Dans une autre affaire, la Cour a décidé de procéder au remplacement du coarbitre désigné par le défendeur et qui avait refusé à deux reprises et à la dernière minute d'assister aux audiences, paraissant ainsi donner la priorité à ses autres activités professionnelles. Cette situation a entraîné des retards et des surcoûts à la charge des parties et des autres membres du tribunal arbitral. La Cour a décidé d'engager un processus de remplacement. C'est alors que le défendeur a accepté la proposition du demandeur visant à procéder au remplacement de l'arbitre d'un commun accord entre les parties sur le fondement de l'article 12(1) du Règlement.

112. Ce n'est qu'en dernier ressort qu'on procède au remplacement d'un arbitre sur le fondement de l'article 12(2). Cependant, la Cour n'hésitera pas à appliquer cette disposition si l'intégrité (y compris la rapidité) d'un arbitrage CCI est menacée. Chaque fois qu'un arbitre est remplacé ou révoqué, la Cour tient compte des circonstances de ce remplacement pour fixer les honoraires de l'arbitre.

3.2.3 Remplacement d'un arbitre révoqué ou démissionnaire

113. Si un poste est vacant au sein d'un tribunal arbitral, pour quelque raison que ce soit, la question se pose de savoir comment il convient de le pourvoir. L'article 12(4) du Règlement dispose : « En cas de remplacement d'un arbitre, la Cour décide, à sa discrétion, de suivre ou non la procédure initiale de nomination. » La Cour peut donc nommer directement un nouvel arbitre au lieu de suivre la procédure prévue à l'article 9 ou toute autre procédure selon laquelle l'arbitre a été désigné ou nommé.

114. En pratique, la Cour suit habituellement la procédure initiale de désignation. Par exemple, si l'arbitre révoqué avait à l'origine été désigné par le demandeur, ce dernier sera invité à désigner son remplaçant. Dans certains cas, la Cour procédera directement à la nomination de l'arbitre. Cela peut se produire, par exemple, lorsqu'il est urgent, pour une raison quelconque, de reconstituer le tribunal arbitral ou lorsque la Cour considère que la partie à laquelle incombe la désignation désignerait un arbitre qui ne conviendrait pas afin de retarder l'arbitrage ou d'en empêcher le bon déroulement.

115. Enfin, l'article 12(5) dispose que lorsqu'un arbitre a été révoqué ou démissionne, et après consultation des autres arbitres et des parties, « la Cour peut décider, quand elle l'estime approprié, que les arbitres restants continueront l'arbitrage ».

4. Les décisions de récusation devraient-elles être publiées ?

116. La Cour, comme la plupart des institutions comparables, ne publie pas ni ne communique les motifs des décisions qu'elle prend en matière de récusation et de non-confirmation. L'article 7(4) du Règlement dispose : « La Cour statue sans recours sur la [Page33:] nomination, la confirmation, la récusation ou le remplacement d'un arbitre. Les motifs de ces décisions ne sont pas communiqués. »

117. Afin de tenir les utilisateurs informés des pratiques de la Cour, la CCI publie périodiquement des documents qui résument en termes généraux les décisions prises en matière de récusation, à l'instar de cet article et d'autres analogues 30. Ces documents abordent un certain nombre de décisions et traitent selon une approche thématique des motifs de récusation, sans entrer dans le détail des motifs de chaque décision de la Cour.

118. Un débat a eu lieu ces dernières années dans le monde de l'arbitrage sur le point de savoir si les décisions prises en matière de récusation devraient être publiées. En mai 2006, la London Court of International Arbitration (LCIA) a décidé de publier des résumés de certaines de ses décisions prises en la matière, bien qu'un faible nombre de ces résumés (voire aucun) ait été publié à ce jour. L'événement déclencheur a été un article présenté par Geoff Nicholas et Constantine Partasides, dont la version publiée s'intitule « Décisions de la Cour LCIA relatives à la récusation d'arbitres : une proposition de publication » 31.

119. On a également soutenu que la CCI devrait publier les décisions prises par la Cour en la matière. Ces suggestions ont été et continueront d'être étudiées avec la plus grande attention. La pratique de l'arbitrage évolue constamment et il incombe à la CCI, en tant qu'institution de premier plan, d'évaluer systématiquement ses pratiques à la lumière de ces évolutions. La tendance générale est sans nul doute à une transparence accrue dans la vie commerciale.

120. Il convient cependant, pour plusieurs raisons, de faire preuve de prudence avant de modifier radicalement les pratiques de la Cour. L'une de ces raisons, et non la moindre, réside dans le fait que tout changement aurait des conséquences sur la pratique arbitrale dans son ensemble car la Cour est l'institution arbitrale la plus active et la plus connue à l'échelle de la planète. Elle possède également le champ d'action le plus vaste tant du point de vue géographique que de celui des secteurs économiques concernés. Il ne fait aucun doute que toute évolution significative de la pratique de la Cour aurait des conséquences sur la pratique de l'arbitrage international au niveau mondial.

121. La publication de décisions en matière de récusation doit également être envisagée avec prudence pour des raisons pratiques. Comme indiqué ci-dessus, au cours de la seule année 2008 la Cour a statué sur 44 demandes de récusation. Entre 1999 et 2008 la Cour a tranché 316 demandes de récusation au total. Ces chiffres doivent être comparés à ceux de la LCIA. Sur la période de treize ans allant du début de 1996 au mois de mai 2009, seules 24 demandes de récusation ont été adressées à la LCIA 32. Par conséquent, les problèmes et obstacles auxquels la Cour est confrontée s'agissant de la publication des décisions prises en la matière sont quelque peu différents de ceux rencontrés par la LCIA.

122. En outre, comme également indiqué ci-dessus, la Cour examine généralement les demandes de récusation en session plénière. Environ 35 à 45 des 125 membres de la Cour, provenant de 86 pays, assistent à chaque session plénière. L'ordre du jour établi par le Secrétariat expose les faits à connaître, les arguments des parties, les commentaires des arbitres ainsi que toute décision antérieure de la Cour qui présente un intérêt en l'espèce. Un membre de la Cour rédige un rapport portant sur la demande de récusation [Page34:] et recommande une décision à la Cour. Durant la session plénière, les membres de la Cour débattent librement avant de prendre une décision. Si de nombreux points de vue peuvent être exprimés au cours de la discussion, un consensus est presque toujours atteint quant à la décision à prendre, mais pas toujours sur les motifs. Un vote a lieu occasionnellement.

123. Comme l'explique Anne Marie Whitesell, ancienne Secrétaire générale, ce système « permet qu'une décision soit prise par les représentants de régimes juridiques et de cultures très diversifiés sans qu'il soit nécessaire de se mettre d'accord sur les motifs de cette décision » 33. En d'autres termes, si la Cour a élaboré une méthode efficace permettant de parvenir à un accord sur la décision elle-même entre les 35 à 45 membres de la Cour issus d'horizons juridiquement et culturellement différents, il serait autrement périlleux de s'attendre à ce qu'ils tombent d'accord sur les motifs de la décision en question.

124. Pour indiquer les motifs de sa décision la Cour devrait envisager de déléguer le pouvoir de statuer sur les demandes de récusation à un sous-comité plus restreint, ou de définir un autre processus de décision en la matière. Comme l'affirme encore Anne Marie Whitesell, « [e]n raison du caractère très international des affaires de la CCI, le recours à un sous-comité serait regrettable car en limitant le nombre de personnes participant au processus de prise de décision, on n'aurait pas cette même richesse et cette même étendue des contributions venant du monde entier, ce qui est essentiel à la neutralité internationale du système de la CCI et caractérise la Cour de la CCI » 34. Ainsi, si le fait de déléguer les décisions à prendre en matière de récusation à un sous-comité pourrait constituer une démarche logique dans la mesure où l'indication des motifs serait jugée prioritaire, les avantages du processus de décision mis en exergue par Anne Marie Whitesell pourraient bien s'en trouver sacrifiés.

125. L'autre problème est celui des coûts. Les décisions motivées sont toujours plus coûteuses à produire, à la fois en termes de temps et d'utilisation des ressources de la Cour et du Secrétariat. La Cour aurait à se demander si ses usagers sont disposés à supporter ces surcoûts. Il pourrait être envisagé de faire payer un supplément de frais à la partie qui introduit la demande de récusation. Cependant, si celle-ci refuse de payer, la partie adverse pourrait devoir le faire à sa place afin que la demande de récusation soit traitée rapidement et efficacement par la Cour et afin d'écarter le risque qu'elle soit invoquée dans une action judiciaire ultérieure qui pourrait mettre en péril l'exécution de la sentence. En toute hypothèse, quelle que soit la partie qui prendrait les frais à sa charge dans un premier temps, le coût global de l'arbitrage augmenterait et ce surcoût devrait in fine être supporté par l'une ou plusieurs des parties.

126. Un autre élément à prendre en compte est le facteur temps. La préparation de l'exposé des motifs retarderait la notification des décisions. La CCI a déjà de nombreuses affaires à traiter et doit s'assurer de pouvoir le faire dans des conditions lui permettant d'être efficace. Dans une affaire récente, le demandeur avait formulé 24 demandes de récusation - 14 visant le président et 10 visant le coarbitre désigné par le défendeur. Si la Cour devait motiver chacune de ses décisions prises en matière de récusation, les procédures pourraient s'en trouver considérablement retardées, ce qui ne ferait qu'amplifier l'effet dilatoire de toute demande de récusation.

127. En outre, il est possible que le fait de communiquer les motifs des décisions prises en matière de récusation augmente les chances de les voir contestées devant les [Page35:] juridictions nationales. Une partie insatisfaite chercherait par tous les moyens à attaquer la décision sous l'angle des motifs eux-mêmes, ce qui aurait comme effet d'accroître le retard et de nuire à l'exécution des sentences. Dans la mesure du possible, l'arbitrage international doit être indépendant des juridictions nationales.

128. L'un des arguments avancés en faveur de la publication des motifs consiste à affirmer que celle-ci créerait un ensemble de précédents qui aideraient les parties, les avocats et les arbitres à évaluer les chances de voir aboutir les futures demandes de récusation. Il nous semble cependant que les avantages à attendre, en termes de précédents, de la publication des motifs des décisions sont minimes en raison du caractère très spécifique des faits sous-tendant chaque demande de récusation. Geoff Nicholas et Constantine Partasides répondent que « cela ne saurait justifier que des informations utiles ne soient pas disponibles en matière de récusation, mais devrait plutôt inciter à la prudence quant aux modalités selon lesquelles ces informations devraient être utilisées dès qu'il sera possible de les obtenir » 35. La CCI pourrait en effet indiquer dans le cadre du Règlement que les décisions prises en matière de récusation ne doivent pas être considérées comme des précédents liant la Cour. Cependant, en cas de publication de décisions motivées, les avocats chercheraient sans nul doute à s'appuyer sur celles-ci comme si elles avaient une valeur de précédent et leur existence même augmenterait considérablement le temps et l'argent consacrés par les parties et leurs avocats à la préparation des demandes de récusation. La Cour a déjà été priée d'accepter la formulation verbale des arguments que les parties souhaitaient invoquer à l'appui de demandes de récusation.

129. La question a également été posée de savoir si la publication des décisions prises en matière de récusation n'entraînerait pas un accroissement du nombre de ces demandes. La publication des motifs n'aurait certainement pas pour effet de réduire le nombre de demandes introduites dans un but dilatoire et afin de produire un effet perturbateur. Quant au nombre de demandes légitimes, il pourrait bien augmenter si les parties pouvaient mieux cerner la norme acceptable en matière d'indépendance. Tandis que l'accroissement du nombre de demandes légitimes ne serait pas une mauvaise chose en soi si la confiance placée dans l'arbitrage pouvait s'en trouver accrue, toute évolution de nature à nuire à l'efficacité de ce type de procédure doit être envisagée avec la plus grande prudence.

130. En somme, les avantages d'une publication des décisions prises en matière de récusation doivent être comparés aux inconvénients, aux coûts et aux risques liés à cette publication. Jusqu'à présent la CCI a considéré que les avantages mis en avant par divers commentateurs pourraient être obtenus différemment, par exemple grâce à la publication régulière de résumés suffisamment détaillés des décisions prises en la matière, sans avoir à courir les risques ni à subir les inconvénients pratiques liés à une publication intégrale.

1
La cour d'appel de Paris a laissé entendre récemment qu'il n'était pas nécessaire que l'arbitre possède une connaissance réelle d'un conflit d'intérêts impliquant son cabinet, mais qu'une connaissance présumée devrait suffire. (Paris, 12 février 2009 (07/22164), J & P Avax SA c. Tecnimont SpA, recours en annulation d'une sentence rendue le 10 décembre 2007 dans l'affaire CCI n° 12273).

2
L'obligation d'indépendance est énoncée à l'article 7(1) du Règlement.

3
Le sujet a déjà été abordé dans des numéros précédents du Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI. Voir A.M. Whitesell, « L'indépendance dans l'arbitrage de la CCI : pratique de la Cour de la CCI en matière de nomination, confirmation, récusation et remplacement des arbitres », Bull. CIArb. CCI Supplément spécial 2007, ICC, 2008, 7 ; D. Hascher, « La pratique de la CCI en matière de nomination, confirmation, récusation et remplacement d'arbitres » (1995) 6 :2 Bull. CIArb. CCI 4. Le premier article porte sur la pratique dans le cadre du Règlement actuel (1998) et le second sur la pratique dans le cadre du Règlement précédent (1988). Voir aussi S.R. Bond, « The Experience of the ICC in the Confirmation/Appointment Stage of an Arbitration » dans La procédure arbitrale et l'indépendance des arbitres, Publication CCI 472, CCI, 1991, 9.

4
Article 7(4) du Règlement.

5
Articles 9(1) et 9(2) du Règlement.

6
Les articles 9(3) et 9(6) disposent que lorsqu'il incombe à la Cour de nommer un arbitre, elle y procède sur la base d'une proposition d'un comité national de la CCI. Les articles 9(4) et 9(6) prévoient plusieurs exceptions à cette disposition. Il sera question plus loin du rôle des comités nationaux.

7
Article 8(2) du Règlement.

8
En 2008, 71 des 663 affaires enregistrées par la Cour intéressaient un Etat ou une entité paraétatique. L'un de ces litiges est issu d'un traité bilatéral d'investissement (TBI). Deux autres affaires découlant d'un TBI ont été introduites auprès de la Cour en 2009 ainsi que deux demandes invitant la CCI à nommer un arbitre dans une procédure d'arbitrage ad hoc fondée sur un TBI.

9
Le formulaire est reproduit ci-avant dans le chapitre « Actualités ». Voir également la discussion aux paragraphes 31-32 ci-dessous.

10
Pour de plus amples explications sur les références faites aux Directives de l'IBA, voir A.M. Whitesell, supra note 4, p. 38.

11
Voir p. 37 ci-dessous.

12
Directives de l'IBA, p 5.

13
L'article 7(2) du Règlement énonce que l'arbitre pressenti fait connaître « les faits ou circonstances qui pourraient être de nature à mettre en cause son indépendance dans l'esprit des parties ».

14
American Bar Association, « Draft Disclosures for Arbitres in Commercial Litiges: A Checklist », disponible sur le site internet <www.abanet.org>.

15
Il ressort d'une étude portant sur les années 1998 à 2006 que 2 424 arbitres ont été nommés et 5 661 arbitres confirmés pendant cette période. Au cours de la même période, le nombre d'arbitres ayant communiqué des informations dans leur déclaration d'indépendance a été de 1 055, dont 925 ont été confirmés nonobstant leurs révélations. La confirmation de 39 autres arbitres a été refusée pendant la même période, ce qui veut dire que le nombre total d'arbitres qui n'ont pas été confirmés n'a été que de 169, comparé à un total de 8 085 nominations et confirmations. Voir A.M. Whitesell, supra note 4, p. 12-15.

16
Article 9(2) du Règlement et article 5(1) de l'Appendice II du Règlement.

17
Il s'agit d'une omission remarquable des Directives de l'IBA, relevée dans l'annexe au présent article.

18
Chiffres établis sur la base des langues utilisées pour la rédaction des sentences notifiées en 2008. Des sentences ont également été rendues en italien, polonais, turque, russe, grec, arabe, tchèque, serbe et hongrois. Il y a eu deux sentences bilingues, dont l'une en anglais et italien et l'autre en anglais et chinois (mandarin). La sentence en anglais et chinois a été élaborée dans un seul document, chaque paragraphe figurant d'abord en anglais et ensuite en mandarin.

19
Article 9(3) du Règlement.

20
Article 9(6) du Règlement.

21
Voir § 43 ci-dessus.

22
A cet égard, on peut constater une légère évolution de la pratique de la Cour depuis la constatation faite par A.M. Whitesell, supra note 4, p. 12-13 et note 14, selon laquelle « la Cour n'accepte pas de déclaration d'indépendance avec réserves d'un arbitre proposé par un comité national » sauf « [d]ans des circonstances exceptionnelles qui exigeaient des compétences rares et particulières ».

23
Au cours des dix années de 1999 à 2008, il y a eu 316 demandes de récusation, dont 21 seulement ont été acceptées. Pendant la même période, 9 605 arbitres au total ont été nommés ou confirmés. Il convient de rappeler qu'une récusation se distingue de la non-confirmation d'un arbitre venant d'être désigné. Nous avons déjà abordé la seconde, qui contribue certainement à réduire le nombre de demandes de récusation acceptées dans les procédures d'arbitrage de la CCI. Enfin, le fait que certains arbitres faisant l'objet d'une demande de récusation présentent leur démission avant que la Cour ne statue sur la demande de récusation peut aussi avoir une incidence sur le nombre de récusations recensé.

24
Article 11(3) du Règlement.

25
Article 11(2) du Règlement.

26
Une demande de récusation est partiellement recevable lorsqu'elle est fondée sur des motifs dont au moins un est recevable et un irrecevable.

27
Paris, 12 février 2009 (07/22164), recours en annulation d'une sentence rendue le 10 décembre 2007 dans l'affaire CCI n° 12273, J & P Avax SA c. Tecnimont SpA.

28
Article 12(2) du Règlement.

29
Article 12(3) du Règlement.

30
Voir par exemple A.M. Whitesell, supra note 4 ; D. Hascher, supra note 4 ; S.R. Bond, supra note 4.

31
G. Nicholas et C. Partasides, « LCIA Court Decisions on Récusations to Arbitres: A Proposal to Publish » (2007) 23 :1 Arbitrage International 1.

32
La LCIA a eu l'amabilité de nous fournir ce chiffre en réponse à notre demande.

33
A.M. Whitesell, supra note 4, p. 41.

34
Ibid.

35
G. Nicholas et C. Partasides, supra note 31, p. 18.